+31 (0)20 2060700info@devos.nl
Besturen in tijden van Corona: een duivels dilemma?

Besturen in tijden van Corona: een duivels dilemma?

Het zijn rare tijden. Hoewel we ons bevinden in een globale pandemie, is het aantal uitgesproken faillissementen in de afgelopen maanden uitzonderlijk laag. In februari 2021 werden er bijvoorbeeld 173 faillissementen uitgesproken. In februari 2020, kort voordat de Corona-crisis uitbrak en de economie nog hoogtij vierde, waren dat er meer dan twee keer zoveel: er werden die maand 405 faillissement uitgesproken. De oorzaken van dat lage aantal faillissementen zijn bekend. Gedacht kan worden aan de ruime steunmaatregelen van de overheid, de terughoudendheid van banken met het opzegging van financieringen en de coulance van de Belastingdienst. Er is zelfs een betalingsuitstelregeling opgenomen in de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV, op grond waarvan faillissementsverzoeken kunnen worden aangehouden. Dat lijkt allemaal positief, maar een nadelig effect van deze (steun)maatregelen is dat er geen marktwerking meer plaatsvindt. Ondernemingen die normaliter in een hoogconjunctuur failliet zouden gaan, worden nu (kunstmatig) in leven gehouden. In deze blog zal ik ingaan op de risico’s die daarmee gepaard gaan.

Moet de stekker eruit?

Het besturen van een vennootschap brengt een hoop verplichtingen met zich mee. Het bestuur dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap, maar het bestuur zal ook rekening moeten houden met de belangen van de medewerkers, de schuldeisers en andere stakeholders. Een onderdeel van die verplichting, is dat het bestuur niet te lang doormoddert ten koste van de stakeholders. Mocht er onverhoopt toch een faillissement volgen, dan zal de rechtbank een curator aanstellen. Een curator zal onderzoeken op welk moment het bestuur zich had moeten realiseren dat de vennootschap een (voorzienbaar) liquiditeitsprobleem had en dus rekening had moeten houden met een (mogelijk) faillissement. Dat wordt de peildatum genoemd. Belangrijke voorbeelden van een peildatum zijn de opzegging van de financiering door de bank, het einde van de steunmaatregelen of het wegvallen van een grote klant.

Het uitgangspunt is dat er op de peildatum geen perspectief meer bestaat voor de vennootschap, waardoor de activiteiten moeten worden gestaakt. Op dat moment veranderen de rechten en verplichtingen van het bestuur. Het bestuur kan dan niet zomaar meer nieuwe verplichtingen aangaan, en moet goed oppassen met het selectief (wan)betalen van crediteuren. In de praktijk komt het vaak voor dat het bestuur ná de peildatum zijn eigen (achterstallige) management fee nog snel betaalt, of bijvoorbeeld een rekening-courant schuld aan zijn eigen holding aflost. Dat kan onrechtmatig zijn.

Welke vragen moet het bestuur stellen?

Het beoordelen van de perspectieven van de onderneming moet periodiek gebeuren, bij voorkeur onderbouwd met een liquiditeitsprognose. Met een onderbouwde liquiditeitsprognose kan er achteraf aan een curator worden uitgelegd waarom de activiteiten op dat moment niet zijn gestaakt. Het is overigens niet ondenkbaar dat een ondernemer de activiteiten voortzet, terwijl er een operationeel verlies wordt geleden. Wel is het in dat soort scenario’s van belang om inzichtelijk te hebben wie dat operationele verlies draagt. Indien de aandeelhouder of de bank (in overleg) voor de verliesfinanciering zorgt, is het voortzetten van de activiteiten in beginsel niet onrechtmatig. Dat kan anders zijn, wanneer de (handels)crediteuren het verlies dragen. Handelscrediteuren zijn zich vaak niet bewust van mogelijke liquiditeitstekorten en mogen daarvan niet de dupe worden.

Het bestuur zou zichzelf periodiek de navolgende vragen moeten stellen:

  1. Zijn er nog (voldoende) perspectieven om de activiteiten voort te zetten? Zo ja, blijken die perspectieven uit een liquiditeitsprognose of businessplan?
  2. Heb ik de toekomstige scenario’s c.q. variabelen die daarop van grote invloed kunnen zijn voldoende in kaart?
  3. Geeft die liquiditeitsprognose voldoende comfort voor het aangaan van nieuwe verplichtingen?
  4. Wie draagt het eventuele toekomstige (operationele) verlies? Zijn die crediteuren/stakeholders daarvan op de hoogte?
  5. Ben ik nog vrij in het bepalen welke crediteuren er worden betaald, of moet ik de wettelijke rangorde in acht nemen?

De advocaten van De Vos & Partners kunnen u helpen bij het beantwoorden van deze vragen. Ook kunnen zij een quick scan maken van de risico’s die u als bestuurder loopt in een eventueel faillissement. De advocaten van De Vos & Partners hebben veel ervaring als curator, wat hen in staat stelt om door een bril van de curator naar uw vennootschap te kijken. Zo bent u goed voorbereid op een faillissementsscenario.  

Geschreven door

Duco van Dongen

Advocaat

 
Maak een afspraak

Deel dit bericht



Laatste nieuws

26-11-2021 - door

Influencers opgelet: binnenkort geldt een registratieplicht bij het Commissariaat voor de Media

Het Commissariaat voor de Media (CvdM), de toezichthouder op... Lees meer

26-11-2021 - door

De relatie tussen een beroep op de legitieme portie en giften

Ik krijg regelmatig de vraag van cliënten of zij er verstand... Lees meer

Copyright/Disclaimer © 2017 by De Vos & Partners N.V., Amsterdam, Nederland. All rights reserved. Website by Omelette Du Fromage