+31 (0)20 2060700info@devos.nl
Het voorlopig einde van de pre-pack

Het voorlopig einde van de pre-pack


Pre-pack


In Nederland fungeert de pre-pack voor een onderneming als de voorbereiding op een meteen daarop volgend faillissement en doorstart van die onderneming.

De pre-pack heeft ten doel om vroegtijdig te onderzoeken of een onderneming in financiële moeilijkheden de mogelijkheid heeft om, na het daarna beoogde faillissement, een doorstart te maken met kans van slagen.

Het is daarbij de bedoeling dat een onderneming in financiële problemen geen of zo weinig mogelijk last ondervindt van het faillissement en om de totale waarde van die onderneming voor schuldeisers, werknemers en de economie als geheel te maximeren.

Doorstart (going concern)

De pre-pack is namelijk gericht op het blijven voortbestaan van de onderneming, die going concern – in het faillissement – wordt gekocht en verder wordt voortgezet door een nieuwe onderneming. Deze nieuwe onderneming verwerft de activa van de gefailleerde onderneming. De opbrengst gaat naar de faillissementsboedel.

De gedurende de pre-pack door de rechtbank aangestelde beoogd curator onderzoekt de mogelijkheden van het voortzetten van de onderneming gedurende de pre-pack en het verkopen van (de activa van) de onderneming in het faillissement.
In het faillissement, na de daaraan voorafgaande pre-pack periode, wordt getracht om te streven naar een opbrengst maximalisatie.

Om de doorstart van de gefailleerde onderneming levensvatbaar te maken voor de kopende onderneming wordt – na de pre-pack – in het faillissement onder andere het personeel door de curator ontslagen en wordt de ontslagen werknemers de mogelijkheid geboden in dienst te treden bij de nieuwe onderneming – die de activa van de gefailleerde onderneming van de curator heeft gekocht -. Het personeelsbestand wordt daardoor in de praktijk afgeslankt.

Ontslag werknemers in faillissement

Bij het ontslag van de werknemers van de gefailleerde onderneming door de curator genieten die werknemers geen ontslagbescherming en voor de nieuwe onderneming bestaat géén verplichting om de ontslagen werknemers in dienst te nemen.

Deze gang van zaken vindt geen genade in de ogen van het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg.

Hof van Justitie te Luxemburg

In zijn uitspraak d.d. 22 juni 2017 (Smallsteps) oordeelde het Hof dat de pre-pack (gevolgd door een faillissement waarbij door de curator de werknemers worden ontslagen) ten onrechte aan werknemers de ontslagbescherming onthoudt zoals die is neergelegd en gegarandeerd in de Europese Richtlijn 2001/23/EG, die gaat over het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen.
In Nederland is deze Richtlijn toegepast in de wetgeving maar vindt uitzondering bij de overgang van een onderneming door middel van een faillissement.

Het Hof van Justitie oordeelt dat de overgang van een onderneming eigenlijk plaatsvindt gedurende de pre-pack periode – dus onmiddellijk voorafgaand aan het faillissement – waarbij de beoogd curator de mogelijkheid onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van de onderneming in zwaar weer door een nieuwe onderneming.

De faillissementspraktijk


Er is weliswaar kritiek mogelijk op de uitspraak van het Hof van Justitie, maar de faillissementspraktijk ziet zich door de uitspraak van het Hof (momenteel) wel geplaatst voor een probleem.

Indien namelijk vóór het faillissement van een onderneming, bijvoorbeeld door middel van een pre-pack of voorlopige surseance van betaling, daadwerkelijk voorbereidingen worden getroffen om een doorstart te realiseren waarbij de werknemers – door het ontslag door de curator in het faillissement – worden beroofd van hun ontslagbescherming, zal de nieuwe onderneming die de activa koopt van de curator – ongewild – de werknemers van de gefailleerde onderneming in dienst krijgen. Het Hof vindt namelijk dat er sprake is van een overgang van onderneming en in zo’n geval gaan de werknemers mee over naar de nieuwe onderneming.

Na een faillissement en de verkoop van de activa zal de nieuwe onderneming dit niet willen en zijn vingers niet willen branden aan het risico dat alle werknemers van de gefailleerde onderneming bij haar in dienst blijven.
Een goed voorbereid faillissement – gericht op een doorstart (going concern) – is daarom nu door de uitspraak van het Hof van de baan.

De ‘traditionele doorstart’

De faillissementspraktijk zal zich nu weer moeten richten op de ‘traditionele doorstart’ (dit is een faillissement zonder pre-pack) en dat zal – zeker bij omvangrijke faillissementen – ten koste gaan van een optimaal welgeslaagde doorstart (met behoud van veel werkgelegenheid).

Oplossing: aanpassen wetgeving


De ontstane rechtsonzekerheid zal het best zijn op te lossen met aangepaste wetgeving. De kans op een welgeslaagde doorstart wordt namelijk in de praktijk vergroot door gewenste voorbereidingshandelingen voorafgaand aan een faillissement. Nu is deze weg door de uitspraak van het Hof niet langer van toepassing omdat de voorbereidingshandelingen voor een faillissement worden geïnterpreteerd als een overgang van een onderneming waarbij de belangen van alle werknemers worden beschermd.
Dit probleem is het beste te verhelpen door de huidige wetgeving aan te passen zodat de faillissementspraktijk weer snel weet waar zij aan toe is met de rechtsbescherming van werknemers in een faillissement.

Voor vragen kunt u contact opnemen met de auteur, mr Sj.M. Postma

Deel dit bericht



Laatste nieuws

15-02-2019 - door

Doorstart in faillissement B.V. Hotel Operational Services

Ons kantoor is trots dat in het faillissement van B.V. Hotel... Lees meer

04-02-2019 - door

Els Doornhein bij Kassa in de tv uitzending over de klachttermijn voor consumenten

In de tv uitzending van Kassa d.d. 2 februari 2019 kwam Els ... Lees meer

Copyright/Disclaimer © 2017 by De Vos & Partners N.V., Amsterdam, Nederland. All rights reserved. Created by Supreme being 21.3