+31 (0)20 2060700info@devos.nl
In verzuim zijn met of zonder ingebrekestelling?

In verzuim zijn met of zonder ingebrekestelling?

Door een mededeling van een wederpartij is het vaak heel duidelijk dat deze partij binnen een afgesproken (fatale) termijn zijn verplichting(en) uit een gesloten overeenkomst niet zal nakomen. Toch dient bij een dergelijke mededeling en afgesproken termijn zorgvuldig te worden nagegaan of een ingebrekestelling nodig is in verband met het vereiste van in verzuim zijn. 

Niet nakomen en wat te doen?

Als twee (of meer) partijen een overeenkomst hebben gesloten zijn partijen verbonden om hetgeen is overeengekomen ook jegens elkaar na te komen. Regelmatig komt het echter voor dat één van de partijen, de zogenaamde schuldenaar, zijn verplichting(en) uit de overeenkomst niet nakomt zoals bij het niet betalen van een factuur, het loon, de huur, het leveren van een ondeugdelijk product of werk enzovoorts. De andere partij, de zogenaamde schuldeiser, komt dan voor de vraag te staan wat te doen? 

Casus van de Hoge Raad

In een zaak waarin de Hoge Raad op 31 januari 2020 uitspraak heeft gedaan is door de procureur-generaal helder uiteengezet wat bij niet nakomen door de schuldenaar vervolgens de mogelijkheden van de schuldeiser zijn en wat te doen (zie ECLI:NL:HR:2020:141 en ECLI:NL:PHR:2019:962). 

Het betrof – kort gezegd - een zaak waarin een mondelinge koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak was gesloten met levering uiterlijk 31 december 2011. De verkoper had uit een gesprek op 6 december 2011 met de koper begrepen dat de koper de onroerende zaak niet op 31 december 2011 zou afnemen. De verkoper heeft op 29 december 2011 de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst ingeroepen en de koper aansprakelijk gesteld voor de schade alsmede schadevergoeding gevorderd. In een gerechtelijke procedure heeft de verkoper tevens een verklaring voor recht gevraagd dat de koper door de onroerende zaak niet uiterlijk 31 december 2011 af te nemen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis. 

De verkoper was van mening dat duidelijk was - uit de overeengekomen termijn en de mededeling van de koper op 6 december 2011 - dat de koper zijn verplichtingen niet tijdig zou nakomen waardoor de koper automatisch van rechtswege vanaf het tijdstip van de mededeling in verzuim was en er derhalve geen reden was om de koper ingebreke te stellen. Was dit een juiste redenering van de verkoper?

Wat te doen en in verzuim zijn van de schuldenaar

Bij de vraag wat te doen indien de schuldenaar niet nakomt dient de schuldeiser na te gaan of voor het met succes instellen van vorderingen tot ontbinding van de overeenkomst en/of schadevergoeding het in verzuim zijn van de schuldenaar is vereist en zo ja, op welke wijze het verzuim intreedt.

In verzuim zijn door een ingebrekestelling

Voor het intreden van het verzuim is in ons wettelijk stelsel in beginsel een ingebrekestelling nodig. Verzuim door een ingebrekestelling treedt in als de schuldenaar (1) schriftelijk is aangemaand om (2) alsnog na te komen en hem in die aanmaning (3) een redelijke termijn daarvoor wordt gesteld. Als nakoming dan binnen die gestelde termijn uitblijft is de schuldenaar in verzuim (art. 6:82 BW). 

In verzuim zijn zonder ingebrekestelling

In een aantal gevallen treedt het verzuim echter zonder ingebrekestelling in. De schuldenaar is dan van rechtswege in verzuim. Eén van die gevallen is wanneer een zogenaamde fatale termijn is overeengekomen, dat wil zeggen wanneer een voor de voldoening van de prestatie bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft (artikel 6:83, onder a BW). Een ander geval is wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83, onder c BW).

Functie ingebrekestelling volgens de Hoge Raad

De Hoge Raad geeft in bovengenoemde uitspraak nog eens expliciet de functie van de ingebrekestelling aan. De ingebrekestelling heeft niet de functie om het verzuim vast te stellen, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus “nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is”, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De ingebrekestelling legt derhalve het moment vast waarop het verzuim zal intreden. Hiermee strookt volgens de Hoge Raad dat pas sprake is van een tekortkoming wegens niet tijdig presteren (ervan uitgaande dat nakoming nog mogelijk is), indien de schuldenaar in verzuim is.

Met andere woorden: zolang een vereiste ingebrekestelling niet heeft plaatsgevonden is een schuldenaar niet in verzuim en kan de schuldeiser niet met succes vorderingen wegens het niet nakomen jegens de schuldenaar instellen.

Mondelinge afspraak en mededeling 

De zaak is mede interessant omdat het gaat om een mondelinge afspraak en een mondelinge mededeling (van de schuldenaar). Bij mondelinge afspraken en mededelingen is er veelal ruimte voor interpretatie. Ook in bovengenoemde zaak blijkt dat de verkoper en de koper de afspraak en mededeling verschillend hebben uitgelegd. Getuigenverhoren hebben dan ook plaats gevonden.

Geen fatale termijn

In bovengenoemde zaak oordeelt de hoge Raad dat de “afspraak levering uiterlijk 31 december 2011” geen fatale termijn was als bedoeld in artikel 6:83, onder a BW, en dat daarom koper niet in verzuim is gekomen door het laten verstrijken van die termijn zonder de onroerende zaak af te nemen. Met andere woorden: omdat er geen sprake was van een fatale termijn levert het feit dat de koper de onroerende zaak niet binnen de termijn heeft afgenomen geen tekortkoming op! De koper kan immers, zolang hij niet ingebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is, op een nader tijdstip nakomen.

Geen geslaagd beroep op mededeling

Gezien het feit dat er geen fatale termijn was overeengekomen mag volgens de Hoge Raad uit het gesprek tussen de koper en de verkoper begin december 2011 dan ook niet worden afgeleid dat de koper tekort zou gaan schieten in de nakoming. Het feit dat de koper de termijn zou laten verstrijken en niet binnen de termijn zou afnemen, leverde dus geen tekortkoming van de koper op! De koper kon immers, zolang hij niet ingebreke was gesteld en derhalve niet in verzuim was, op een nader tijdstip nakomen.

Uitspraak van de Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad was de koper niet “automatisch“ van rechtswege in verzuim zonder ingebrekestelling. Een ingebrekestelling was dus noodzakelijk en bij gebreke hiervan zijn de vorderingen van de verkoper afgewezen.

Conclusie

De conclusie uit bovengenoemde zaak is dat ook al lijkt het duidelijk dat er sprake is van een mondeling afgesproken fatale termijn en/of mededeling van de schuldenaar dat hij niet zal nakomen het verstandig is om toch een ingebrekestelling te versturen. 

Concreet had de verkoper derhalve de koper op bijvoorbeeld 1 januari 2012 schriftelijk ingebreke moeten stellen wegens het niet nakomen en een redelijke termijn van bijvoorbeeld 14 dagen moeten geven om alsnog na te komen, bij gebreke waarvan de koper bij niet nakomen na het verstrijken van de termijn in verzuim zou zijn. Na 15 januari 2012 kon, nu de koper in verzuim was, dan vervolgens door de verkoper met succes een vordering tot ontbinding en/of schadevergoeding worden ingesteld.

Voorts is het om interpretaties over de uitleg van een afgesproken fatale termijn te voorkomen raadzaam om direct schriftelijk bij aanvang van een overeenkomst ondubbelzinnig te wijzen op het fatale karakter van de fatale termijn en bijvoorbeeld vast te leggen dat het verzuim bij niet tijdig nakomen zonder ingebrekestelling intreedt.
 

Geschreven door

Roeland van Gelder

Advocaat

 
Maak een afspraak

Deel dit bericht



Laatste nieuws

14-05-2021 - door

Nicola Ebbink beëdigd!

Op 12 mei 2021 is onze collega Nicola Ebbink beëdigd. Margri... Lees meer

14-05-2021 - door

Formule voor huurkorting vanwege corona.

## **Formule voor “huurkorting” bij huur bedrijfsruimte – bi... Lees meer

Copyright/Disclaimer © 2017 by De Vos & Partners N.V., Amsterdam, Nederland. All rights reserved. Website by Omelette Du Fromage